Бывшие участники боевых действий – отдельная группа искателей убежища, требующая особой защиты?

Нападение России на Украину в начале 2014 года, вызвало острую реакцию не только со стороны международного сообщества, но и стороны граждан многих стран. Нашлось большое количество людей, которые, не являясь гражданами Украины, сочли своим долгом лично выступить на защиту страны.

Они приезжали из России, Беларуси, Казахстана и других стран, чтобы стать военными волонтерами или добровольцами и защищать Украину.  Эти люди действовали по мотивам совести и долга, не ища личной выгоды, а сознательно рискуя своей жизнью ради восстановления справедливости.

Кроме военных рисков, комбатанты (лица, принимающие участие в боевых действиях) и некомбатанты (лица, непосредственно не принимающие участия в боевых действиях) после возвращения к мирной жизни подвергаются опасности преследования на родине. Так, например в России, им грозит преследование по 359 статье УК (наёмничество), а также по другим, не менее тяжким статьям.

Вполне логично для таких людей искать убежища от такой опасности в стране, которую они защищали – Украине.

Искатели убежища такого рода в истории миграционного права – явление не уникальное. Главный международный орган, отвечающий за проблемы лиц, ищущих защиты — Управление Верховного комиссара ООН по вопросам беженцев (УВКБ ООН). Оно признает право на получение защиты в случае, если такие лица в полном объеме и добровольно сложат оружие и откажутся в дальнейшем участвовать в боевых действиях.

Причем специально для миграционной службы Украины УКВБ ООН дал разъяснения о неотъемлемости естественного права на убежище.

 

Речь идет про ситуацию, которая обозначается как беженец «на месте» и раскрывается в пунктах 94 и 95 Руководства по процедурам и критериям определения статуса беженцев УВКБ ООН – «лицо, которое не было беженцем на момент выезда из страны, но которое стало беженцем позднее. Такое лицо становится беженцем «на месте» в виду обстоятельств, которые возникли в стране его происхождения во время его отсутствия».

Итак, такая проблема не является уникальной в международной практике. Её исключительность состоит в другом – количестве заявлений о предоставлении защиты. Обратившихся так много, что можно уверенно сказать — такие заявители сформировали особую социальную группу.

Впервые в европейской практике бывшие военные волонтеры и комбатанты массово просят о предоставлении им убежища для получения легализации в стране, которую они защищали от страны-агрессора. Однако государственные органы, ответственные за предоставление убежища, в первую очередь миграционная служба, не готовы полноценно рассматривать эту категорию заявителей.

С 2014 года в Украину приехало большое количество иностранцев, которые стали защищать страну в качестве военнослужащих добровольческих батальонов (комбатантов), военных волонтеров, инструкторов и ассистентов (некомбатантов) в государственных и негосударственных (на момент начала агрессии) военных или квазивоенных организаций. Эти лица находились на передовой, второй, третей линиях обороны или в тылу контролируемой территории. Точного количества иностранцев-добровольцев не знает никто, но определенно можно сказать о многих сотнях. Учитывая значимость их помощи и сложность ситуации в начале военных действий, правительство страны публично объявило о предоставлении таким лицам гражданства Украины (см. например выступление Президента в парламенте 02.12.2014г).

Однако уже в 2015 году ситуация вокруг легализации изменилась и заслуги перед государством перестали препятствием для вынесения решений о привлечении к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства, отказе в продлении срока пребывания, добровольном возвращении или принудительном выдворении из Украины.

Не имея возможности реальной защиты своих прав, пребывая в статусе нелегальных мигрантов и находясь в потенциальной опасности выдворения, некоторое решились на нелегальный переход границы с целью попасть в страны Западной Европы для получения защиты не только от страны происхождения, но и защиты от Украины. На данный момент известно о двоих бывших комбатантах, которые получили убежище в Польше.

Важной составляющей последствий принятия таких решений является острая эмоциональная реакция лиц, обида, получивших статус нелегального мигранта от страны, которую они защищали. Кроме того, такие иностранцы становятся совершенно бесправны и даже не могут самостоятельно заявить о своих проблемах на государственном уровне, так как имеют основания опасаться преследований и выдворения.

Оппонентами здравого смысла и искателей убежища является Государственная миграционная служба Украины (ДМСУ) с традиционными аргументами о неустановлении обстоятельств, которые свидетельствовали об опасности, грозящей таким лицам в случае возвращения, искусственным созданием угроз в отношении себя и своим близких, совершения преступлений иностранцами на территории Украины, отсутствии документального подтверждения уголовного преследования… Кроме того ДМСУ при принятии решений, несущих крайне негативные последствия для заявителя, часто просто пренебрегает описательной частью.

Например, в деле гражданина России – бывшего добровольца батальона «Святая Мария» указывается, что судебный запрет на его выдворение на родину на основании угрозы здоровью и свободе является «искусственным» основанием для обращения за защитой.

В деле его жены ДМС использовала «позитивный подход» возвращения членов семей бывших комбатантов. Миграционная служба старалась доказать, что супруге комбатанта на родине ничего не угрожает и выбрало для этого «позитивный» пример.

В качестве такового ДМС избрала дело Алексея Филиппова, который проходил военную службу в нескольких добровольческих батальонах и благополучно вернулся на родину в РФ. На самом деле, уже было известно, что Филиппов является действующим агентом спецслужб страны-агрессора. А возвращение его в Россию было связано с опасением раскрытия и привлечения к ответственности. И поначалу, действительно Филиппов давал интервью и рассказывал о своей деятельности в Украине. Но в последствии, из-за рассогласованности действий российских спецслужб, он все-таки был привлечен к уголовной ответственности.

Таким образом, при работе с этим делом государственными органами был выбран худший из возможных подходов – поверхностная работа с делом его, как мигранта, и провал украинских спецслужб при работе с ним, как с иностранным агентом. Естественно, приводить это дело в пример при работе с настоящими добровольцами и членами их семей, мягко говоря, неуместно.

В деле другого россиянина, добровольца ДУК «Правый сектор» П.Е. Пятакова, представитель миграционной службы требовала от защитника найти в Конвенции ООН о беженцах 1961 года положения, где непосредственно упоминаются участники АТО 2014 года. Аргументы, о том, что авторы конвенции более чем 50 лет назад не могли предвидеть названий всех будущих конфликтов и использовали универсальный, описательных подход, восприняты не были.

И примеров подобного буквализма и формализма работников ДМС можно привести множество. Особенно ярко это проявляется в судебных заседаниях по оспариванию их решений. В случаях, когда становится уже просто невозможно игнорировать информацию предоставляемую заявителем, в ход идет принижение уровня опасности, грозящей заявителю. Используется подмена понятий, избегание очевидных фактов нарушения прав человека. Практика системного нарушения прав человека в России сводится «к отдельным прискорбным случаям», «отсутствию информации о преследовании конкретной категории граждан», «сомнительности подтверждающих документов», «преувеличению угрозы» и так далее.

Если анализировать практику реализации миграционного законодательства, то можно отметить четкую тенденцию упрощения и примитивизации аргументации при отказе заявителем в защите их прав. Миграционная служба, по всей видимости не желает брать на себя ответственность за решение судьбы заявителя и старается переложить свою работу на судебные инстанции, прямо предлагая добиваться решения о предоставлении защиты в административном суде.

Суды же, как правило, не хотят вникать в материалы дела, разбираться с индивидуальной историей заявителя и просто встают на сторону миграционной службы и копируют ее решения с минимальными изменениями. Таким образом при рассмотрении дела заявитель сталкивается с «негативным шаблоном», сложившимся в практике и теряет большую часть средств для своей защиты.

Тем не менее, нельзя не признать, что судебная практика по сходным делам в последнее время постепенно теряет гомогенность, появляются новые решения, но уверенно сказать о формировании новой тенденции пока нельзя. Мы будем продолжать мониторинг и обобщение практики в этой сфере.

Иногда ситуация с бывшим участником военных действий — искателем убежища складывается еще сложнее. Нередки случаи, что после возвращения к мирной жизни, совершают уголовные преступления. Бывает наоборот – преступление было совершено в России, а после этого, избежав наказание, лицо становится добровольцем АТО. Третий случай – украинские правоохранительные органы подозревают заявителя в совершении преступления в ходе его службы в АТО.

Во всех этих случаях работники миграционной службы полагают, что у них появляются весомые основания для отказа в предоставлении статуса убежища. Решение принимается в ускоренном порядке, а в качестве основания выступает то, что заявитель совершил те или иные преступления. Но сфера уголовного права не входит в компетенцию миграционной службы. Расследование преступлений ведут специальные органы, а вину или невиновность лица определяет суд. Миграционный статус обвиняемого может повлиять только на выбор меры пресечения и не более того.

Особенно быстро миграционная служба отказывает лицам, пребывающим в следственных изоляторах Украины по подозрению в совершении тех или иных преступлений. Для таких лиц в отказе часто указывают «очевидную необоснованность» заявления, даже не вдаваясь в подробности.

Другим аргументом служит то, что согласно Руководству по принципам и критериям предоставления статуса беженца УВКБ ООН, бремя доказывания всех обстоятельств дела лежит на заявителе. С этим трудно спорить, однако это положение не избавляет чиновников миграционной службы от обязанности все же внимательно, непредвзято и объективно рассматривать эти обстоятельства. Миграционная служба обязана принимать во внимание на то, что лица, пребывающие в СИЗО, ограничены в своем передвижении и доступе к информации, таким образом возможностей для сбора доказательств того, что в России им может угрожать опасность у них немного. Также представляется, очевидным то, что репрессивные органы страны-агрессора весьма заинтересованы в причинении существенного ущерба максимальному количеству защитников Украины.

К большому сожалению, миграционная служба не использует в своей практике такие понятия как «общеизвестная информация о стране происхождения», не пользуется информацией международных неправительственных правозащитных организаций и средств массовой информации. Подобная «информационная слепота» миграционной службы приводит к порочной правовой практике и вредит международному имиджу Украины. В частности, благодаря этому с 2013 года УВКБ ООН признает Украину страной небезопасной для искателей убежища.

При этом следует учитывать, что с 2011 года существует важный прецедент Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) – дело «Якубов против России». В частности Суд определил, что представление заявителем «полных» доказательств риска применения жестокого обращения в стране происхождения было бы равносильным тому, чтобы требовать от него предвидения будущего, что невозможно. Такая тяжесть бремени доказательств была бы непосильной для заявителя. Суд полагает, что в таких обстоятельствах административные органы должны сами предвидеть ожидаемые последствия возвращения заявителя в страну происхождения.

Когда миграционная служба использует «уголовную историю» заявителя в качестве основания для отказа – она просто выходит за пределы своей компетенции. Проще говоря, задача ДМС – выяснить грозит ли на родине заявителю опасность за его общественно полезное поведение. А с его общественноопасным поведением будут разбираться  и в случае необходимости привлекать его к ответственности будут другие, специализированные, органы.

Однако, согласно Конвенции 1951 года о беженцах все жесть исключение, дающие основание не признавать лицо в качестве беженца. Этим исключением можно воспользоваться если есть «серьезные основания предполагать», что заявители:

а) совершили преступление против мира, военное преступление или преступление против человечности в определении, данном этим деяниям в международных актах, составленных в целях принятия мер в отношении подобных преступлений;

1. b) совершили тяжкое преступление неполитического характера вне страны, давшей им убежище, и до того как они были допущены в эту страну в качестве беженцев;

с) виновны в совершении деяний, противоречащих целям и принципам Организации Объединенных Наций.

Однако, следует учитывать, что категория «a» — это очень редкие преступления. Они совершаются специальными субъектами (диктаторами, военачальниками и т.п.). Для третьей категории вообще необходимо солидарное решение мирового сообщества. Сложнее обстоит с категорией «b» — само международное право дает возможность административным органам принимать неблагоприятные для судьбы заявителя решения, руководствуясь не установленными в суде фактами. Миграционная служба пользуется этим и толкует «серьезные основания» весьма широко и даже произвольно.

Дела бывших участников АТО — очень особенные. Лицо, обратившиеся к Украине за защитой от действий страны-агрессора и его союзников, в виду того, что принимал участие в защите страны от этого агрессора – все-таки должно иметь особый статус и рассчитывать на особый подход. У государства возникает не просто право, но моральная обязанность предоставить защиту такому лицу.

При этом статус беженца не дает лицу индульгенцию от уголовного или административного преследования и предоставление защиты от страны-агрессора никак не повлияет на уровень правопорядка в Украине.

В случае рассмотрения дел военнослужащих и военных волонтеров необходимо априори признать аксиомой тот факт, что при возвращении в страну происхождения этим лицам угрожает серьезная опасность для жизни и здоровья.

На это факт указывает например то, что в Следственном комитете Российской Федерации создано специализированное управление по расследованию преступлений международного характера против мирных граждан, совершенных на территории Украины. Созданное управление будет действовать до тех пор, пока все украинские военные и лица, совершающие преступления против мирных граждан, не будут привлечены к уголовной ответственности. К работе спецуправления будут привлекаться все следственные подразделения СК России, на территории которых прибывают беженцы из Украины.

Что касается «серьезной опасности» и «серьезного вреда – то эти понятия являются оценочными. Ни в мировой, ни в национальной практике не дано определения этих понятий и это обусловлено не леностью нормотворцев, а самой реальностью – обстоятельства, приводящие к необходимости поиска убежища столь разнообразны, что их нельзя вместить в одно четкое определение. Однако, касательно бывших военнослужащих и волонтеров – обстоятельства «серьезности» более чем очевидны и само требование его доказывания является чистым цинизмом.

Вместо того, чтобы подводить итоги мы хотим обратить внимание читателя на еще одно обстоятельство.

В письме-ответе Генерального штаба Украины от 18.08.2017 обращается особое внимание на то, что лица из числа иностранцев, принимавших участие в Антитеррористической операции и оказывали помощь вооруженным силам, могли быть ознакомлены со служебной и конфиденциальной информацией (без получения положенных допусков). Это означает что государству необходимо особо защищать искателей убежища этой категории. Ведь невозможно убедиться в том, что именно конкретный искатель убежища, в случае его возвращения из-за нарушения миграционного законодательства Украины, не станет тем самым субъектом преследования как носитель информации, а его уголовное дело, возбужденное в качестве «наемника» — только методом «выбивания» такой информации.

Миграционная служба Украины не несет ответственности за отказ в предоставлении защиты в Украине иностранцам, что они неоднократно подчеркивали. Однако они должны нести ответственность за негативные последствия своих действий, особенно если это касается ситуации, связанной с защитой страны.

А. Скорбач, миграционный юрист проекта EmigRussia
В. Жбанков, координатор проект EmigRussia